החלטה בתיק בש"א 17564/07

לפני בקשה לחייב את המשיבה במתן ערובה לפי סעיף 29 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות").

בין הצדדים, המבקשת מחד והמשיבה מאידך, נחתם ביום 10.4.97 הסכם לפיו התחייבה המבקשת לבנות עבור המשיבה פרוייקט ניכר בשכונת "גני אביב" בלוד (להלן: " ההסכם"). התעורר סכסוך בין הצדדים באשר למגיע למבקשת לטענתה מן המשיבה בקשר עם ביצוע העבודות לפי ההסכם. הסכסוך נדון במשך מספר שנים לפני הבורר, כב' השופט בדימוס חנוך אריאל (להלן: " הבורר").

ביום 18.4.07 ניתן פסק בוררות (להלן: " פסק הבורר"), לפיו חייב הבורר את המשיבה לשלם למבקשת את הסך של 1,921,598 ש"ח בתוספת מעמ וכן ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.9.06 ועד לפסק הבורר ובנוסף הוצאות בסך של 200,000 ש"ח בתוספת מעמ. לעמדת המבקשת, עומד פסק הבורר כערכו להיום לסך של 2,552,4096 ש"ח אשר לא שולם.

המשיבה לא השלימה עם פסק הבורר והגישה ביום 3.6.07 בקשה להשלמה ולביטול חלקי של פסק הבורר, במסגרת התובענה שבנדון. התיק קבוע לדיון לפני כב' השופטת ד"ר אגמון ליום 28.10.07, לאחר שדיון קודם נדחה. ביום 2.9.07 הגישה המבקשת את הבקשה נשוא החלטתי ובה עתרה לחייב את המשיבה להפקיד ערובה בהתאם לסעיף 29 לחוק הבוררות.

בבקשה הנתמכת בתצהיר מנהל המבקשת נטען כי למשיבה אין  פעילות בשנים האחרונות, נכסיה משועבדים, הוגשו נגדה בקשות לפירוק, תלויים ועומדים נגדה הליכים משפטיים שונים ובכללם בקשה לכינוס נכסים מטעם בנק הפועלים ולפיכך קיים חשש להכבדה אם לא תחוייב המשיבה בערובה.

בתגובה הנתמכת בתצהיר פרקליט המשיבה נטען על ידה הן באשר לסיכויים הטובים שבקשתה תתקבל, דהיינו שפסק הבורר ישתנה באופן שעל המבקשת יהיה לשלם למשיבה כספים מחמת שהתביעה שהוגשה נגדה נעדרת עילה, המבקשת קיבלה מהמשיבה כספים ביתר, על המבקשת יהיה לפצות את המשיבה  בגין רווחים חריגים שהיו לה בפרוייקט ועניינים נוספים שהבורר לא הכריע בהם. עוד מלינה המשיבה על כך שהבורר לא פסק לזכותה כל הוצאות למרות דחיית סעיפים שונים בתביעה בהיקף כספי ניכר. באשר להליכים המתנהלים נגד המשיבה נטען כי אלה תלויים ועומדים, לא ניתנו בהם פסקי דין וכי המשיבה כופרת בנטען כלפיה.

אציין כי ההלכה הפסוקה מורה שיש לאבחן בין בקשה לסעד בינים שמוגשת בטרם נדון והוכרע ההליך לעומת מצב בו כבר אוחז המבקש בהכרעה שאז עומד מאזן השיקולים לטובתו. בהקשר זה קבע בית המשפט העליון בעניין רע"א 4758/05 דוד אוביץ' נ' נאות א. פ. נכסי מקרקעין בע"מ, בסעיף 6:

"... לפיכך, מלכתחילה עומד מאזן השיקולים לטובתו של מבקש הסעד הזמני. על הצד שמבקש את ביטול הפסק יהיה מוטל להראות כי סיכויי הצלחתו לביטול הפסק גבוהים למרות הגישה המצמצמת במתן סעד מסוג זה. לחילופין יהיה עליו לעמוד בנטל כבד להראות כי מאזן הנוחות נוטה לצידו באופן משמעותי, שהרי ככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש ביטול ה פסק פוחת המשקל הנדרש להוכחת סיכויי הצלחה בבקשה, כל עוד אין מדובר בתביעת סרק. "

יישום ההלכה על המקרה שלפני מביאני למסקנה כי יש יסוד לבקשה ובאופן  שהמשיבה לא הרימה את הנטל, לצורך הבקשה להראות שסיכוייה לביטול ושינוי פסק הבורר לרבות השלמתו מגיעים לשיעור הנדרש.

ראשית, תשובת המשיבה נתמכת בתצהיר פרקליטה שאמנם מצהיר כי לווה את המשיבה משך שנים ומצוי בהליך נשוא פסק הבורר, אך שעה שעסקינן בטענות עובדתיות מסוג היקפי העבודה, התמורות ששולמו על ידי המשיבה למבקשת, טענות המשיבה בדבר כפירה בחובות, מן הראוי שתצהיר ינתן על ידי מקור ראשון, למרות שההלכה מתירה הגשת תצהירים במיוחד בבקשות ביניים שאינם דווקא של בעל הדין אלא של הגורם הבקי בעובדות.

עיקר טענות המשיבה נוגעות לכך שהבורר לא הכריע בשאלות שנמסרו להכרעתו, שהן טענות של המשיבה במהלך הבוררות,  ואם היה עושה כן, התוצאה הייתה משתנה, כך לעמדת המשיבה. לפיכך עתרה המשיבה בתיק העיקרי להשלמת פסק הבורר וביטולו החלקי.

בחינת טענות המשיבה, לצורך קביעתי, מראה כי הבורר התייחס לנושאים השונים לגביהם נטען שלא הכריע בהם, בין במישרין ובין בעקיפין ומכל מקום, היה מודע לעמדת המשיבה באשר להם, יש לזכור, הבורר היה פטור מדיני הראיות והדין המהותי, כך שלא נדרש לפרוש את מלוא הראיות הדרושות לעניין. מכאן לכאורה, שטענות המשיבה לעניין הבקשה שלפני הן בגדר השגה על קביעות הבורר מבחינת ערעור שאינו מנוי על העילות לביטול פסק בורר. כך הן טענות המשיבה בדבר סעיף הפטור שניתן למשיבה לפי ההסכם באופן שניתנה למבקשת תמורה גבוהה יותר על מנת שלא תהיה זכאית לתוספות ושינויים במסגרת הפרוייקט בשיעור של עד 2% הימנו. הבורר דן בטענה וכאמור בעמוד 8, עת קבע כי מקבל את טענות המבקשת לעניין הפטור. טענת המשיבה באשר לנושא שווי ההקלות שניתנו לפי סעיף 40 להסכם לפיו יש לה זכות לקזז הקלות כנגד תוספות ושינויים לא התקבלה. לפי טענה זו הניב הפרוייקט למבקשת רווח המופרז מעבר לזה שהוצהר על ידה, באופן שבמקום רווח בשיעורים של 10%-12% הסתכם הרווח בעשרות אחוזים ולפיכך לעמדת המשיבה הסכומים שקיבלה המבקשת עולים על הסכומים שנקבעו כי היא זכאית לקבלם, ויש לקזזם ולהפחיתם. הבורר נתן דעתו לטענה זו וכאמור בין היתר בעמוד 5 לפסק הבורר עת ציין כי שגם אם נכונה הטענה, אין בה כדי להשפיע על ההכרעה גופה. הבורר גם דן בשאלת ההוצאות עליהם משיגה המשיבה בעתירה, לא כל שכן, בית המשפט אינו נוטה להתערב בהשגות לגבי אי פסיקת הוצאות בבוררות.

הכף באשר למבחן ההכבדה נוטה אף היא לטובת המבקשת. תצהיר התגובה של המשיבה ניתן על ידי  פרקליטה ולא על ידי אחד מבעלי או בעל תפקיד בה אשר יכל היה לשפוך אור ממקור ראשון על מצבה הכספי ויכולתה של המשיבה לעמוד בפסק הבורר, השפעת תשלומו על יכולתה העתידית לצורך מבחן מאזן הנזקים. גם אין כל התייחסות לעניין זה בתצהיר התגובה.  אמנם נטען באשר להליכים המשפטיים השונים התלויים ועומדים כנגד המשיבה, אך בכך לא די שכן על המשיבה היה להצביע על יכולת פיננסית, הנזק שעלול להיגרם לה אם הבקשה תתקבל ועוד. הימנעותה לעשות כן עומדת בעוכריה. במיוחד נכון הדבר שעה שהחיוב נשוא פסק הדין הינו בסכום ניכר דבר שיש בו כדי להוות אינדיקציה על הכבדה בביצוע פסק הבורר. ברע"א 7513/06 גב ארי פיתוח והשקעות בע"מ נ' אברהם וסילוה גייר , בסעיף י"ב:

" הכבדה איננה אך הוכחת כוונה להברחת נכסים - טענה שלא נטענה בנידון דידן - ולעתים אף גובה סכום התביעה עשוי להיות אות לקיומה ".

שקלתי את סכום הערובה שעל המשיבה להפקיד ובמסגרת זו האם עליה להפקיד את מלוא סכום פסק הבורר כמבוקש ברישת הבקשה. לאחר שהבאתי בחשבון את השיקולים השונים, הגעתי לידי מסקנה שאין מקום להורות כאמור שכן יהיה בכך משום נטל כבד מדי על המשיבה בטרם התבררה בקשתה, במיוחד לאור הסכום הגבוה דנן. זאת ועוד,  ואם מצבה של המשיבה הוא כנטען על ידי המבקשת עצמה, עלול להיות בכך משום נעילת שערי בית המשפט לפניה עוד בטרם נדונה עתירתה. בהקשר זה נתתי דעתי גם לכך שהתובענה הוגשה לפני מספר חודשים, ביום 3.6.07 ואילו הבקשה הוגשה רק בחלוף כשלושה חודשים לאחר מכן, ולאחר שמועד קודם לשמיעת העתירה עצמה נדחה כך שאלמלא הדחייה, לא הייתה מוגשת הבקשה.

במכלול האיזונים האמורים נקבע בזאת כי הסכום שעל המשיבה להפקיד בקופת בית המשפט או ליתן ערבות בנקאית הינו  1,000,000 ש"ח, וזאת תעשה תוך 30 יום מהיום. למותר לציין כי אם התביעה תדון ותוכרע קודם לעבור המועד להפקדת הערובה יואיל בית המשפט ליתן  את דעתו גם על המתחייב מהחלטה זו.

להסרת ספק, כל האמור בהחלטתי דנא הינו רק לצורך ההכרעה בה ומבלי שיהיה בה כדי להוות קביעה נחרצת באשר להכרעה בתובענה עצמה הקבועה לדיון בעוד זמן קצר.

בשולי ההחלטה, שקלתי אם לאור סעיף 39 לחוק הבוררות ההכרעה בבקשה לחיוב בערובה לפי סעיף 29 לחוק הבוררות שעשה שעסקינן בערובה בהבדל מעיקול יכולה להינתן על ידי רשם ולא שופט. מאחר והצדדים לא השיגו בעניין ובעמדותיהם בבקשה ציינו שהיא נדונה לפני כרשם, לא ראיתי להידרש לעניין והחלטתי ניתנת בכשירותי כרשם ולא כשופט בפועל.

הוצאות הבקשה בסך 10,000 ש"ח בצירוף מעמ לפי התוצאות בתיק העיקרי.